轉(zhuǎn)包人能否依據(jù)合同取得轉(zhuǎn)包管理費(fèi)？最全司法案例釋疑
修改時(shí)間：2023-08-22 10:52:08 瀏覽次數(shù)：：次
我們代理的一起建設(shè)工程施工合同糾紛案中，承包人采取肢解分包的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)包，收取高達(dá)32%的轉(zhuǎn)包管理費(fèi)，但工程施工所涉及的管理支出、規(guī)費(fèi)、稅金等均由實(shí)際施工人承擔(dān)。為解決合同無(wú)效情形下，轉(zhuǎn)包人是否能夠依據(jù)合同收取管理費(fèi)的問(wèn)題，我們研究整理了相關(guān)裁判規(guī)則和司法案例。 1.最高人民法院民一庭（負(fù)責(zé)審理建設(shè)工程案件）2021年3月第21次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要和最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會(huì)議紀(jì)要，明確了最專業(yè)和最高審判機(jī)關(guān)采取的裁判規(guī)則是，合同無(wú)效的，一般情況下，不支持轉(zhuǎn)包人依據(jù)合同收取管理費(fèi)或酌情調(diào)減管理費(fèi)。 近兩年最高人民法院陸續(xù)發(fā)布了法發(fā)〔2019〕23號(hào)《最高人民法院關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》、2020年7月的《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》、法〔2021〕289號(hào)《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實(shí)施辦法》等一系列統(tǒng)一法律適用的司法文件，各級(jí)法院的裁判規(guī)則要與最高法裁判規(guī)則趨于一致。 2.不支持轉(zhuǎn)包人依據(jù)合同收取管理費(fèi)或者裁量調(diào)減管理費(fèi)的主要理由：一是轉(zhuǎn)包人不應(yīng)從違反建筑法強(qiáng)制性規(guī)定的行為中獲取利益。二是無(wú)效的法律后果，能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，轉(zhuǎn)包人收取的管理費(fèi)屬于能夠返還的情形。三是未實(shí)際提供工程管理，沒(méi)有相應(yīng)的人、材、機(jī)等物化到建設(shè)工程中。四是管理費(fèi)包括管理人員工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、辦公費(fèi)、差旅交通費(fèi)、固定資產(chǎn)使用費(fèi)、工具用具使用費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)、檢驗(yàn)試驗(yàn)費(fèi)等（建標(biāo)〔2003〕206號(hào)《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》和各省的定額規(guī)范），是建設(shè)工程費(fèi)用的法定組成部分，系施工對(duì)價(jià)。五是法院不需要做過(guò)多的調(diào)查工作即可確定管理費(fèi)金額，裁判便利。 3.支持轉(zhuǎn)包人依據(jù)合同收取管理費(fèi)的理由：一是實(shí)際施工人不應(yīng)從違法行為中取得額外利益。二是轉(zhuǎn)包人進(jìn)行了實(shí)際管理，投入了人、材、機(jī)等。三是名義上是管理費(fèi)，實(shí)際上包含以轉(zhuǎn)包人名義繳納的稅金、規(guī)費(fèi)以及應(yīng)分?jǐn)偟睦麧?rùn)等。四是法院難以確定轉(zhuǎn)包管理費(fèi)金額，無(wú)法從工程款中扣除。五是已經(jīng)完成結(jié)算。 1.最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要規(guī)定，“合同無(wú)效，承包人請(qǐng)求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持。”人民法院出版社出版的最高人民法院民事審判第一庭編2021年第3輯（總第87輯）《民事審判指導(dǎo)與參考》第166頁(yè)。 2.最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會(huì)議紀(jì)要規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無(wú)效，合同中約定的‘管理費(fèi)’應(yīng)當(dāng)審查轉(zhuǎn)包方是否實(shí)際參與施工組織管理協(xié)調(diào)等進(jìn)行具體判斷”。人民法院出版社出版的賀小榮主編《最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì)議紀(jì)要》第233至256頁(yè)，并附有最高人民法院類案文書(shū)18個(gè)。 3.原建設(shè)工程司法解釋和《民法通則》中關(guān)于收繳的規(guī)定均已失效。 1.不支持轉(zhuǎn)包人依據(jù)合同收取管理費(fèi)的案例 (2020)最高法民終1181號(hào)，(2019)最高法民申763號(hào) (2018)最高法民再183號(hào)，(2017)最高法民申2885號(hào) (2017)最高法民終575號(hào)，(2016)最高法民再346號(hào) (2016)最高法民申1755號(hào)，(2016)最高法民申3667號(hào) (2014)民抗字第10號(hào)，(2012)民申字第1522號(hào) (2021)最高法民申1643號(hào)，(2021)最高法民申3986號(hào) (2021)最高法民申4973號(hào)，(2018)最高法民申3248號(hào) (2014)民申字第1277號(hào)，(2014)民申字第1635號(hào) 3.支持轉(zhuǎn)包人依據(jù)合同收取管理費(fèi)的案例 (2019)最高法民終556號(hào)，(2018)最高法民終587號(hào) (2017)最高法民申2327號(hào)，(2017)最高法民申5077號(hào)， (2017)最高法民申3591號(hào)，(2014)民一終字第60號(hào)， 四、司法案例的摘要（不支持轉(zhuǎn)包人依據(jù)合同收取管理費(fèi)或者酌情調(diào)減管理費(fèi)） 1.（2014）民抗字第10號(hào)案。本院認(rèn)為如果將胡俊雄支付給中民建公司的105萬(wàn)元管理費(fèi)予以收繳，則胡俊雄僅得525萬(wàn)元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)，與其付出的勞動(dòng)不相符。而非法轉(zhuǎn)包的中民建公司在收取的胡俊雄105萬(wàn)元管理費(fèi)被收繳后，仍然獲得了十六化建公司補(bǔ)償中民公司的100萬(wàn)管理費(fèi)，勢(shì)必造成新的不平衡，激發(fā)新的矛盾。二審判決綜合考慮上述實(shí)際情況，在中民建公司與胡俊雄簽訂的《設(shè)備租賃合同書(shū)》因中民建公司非法轉(zhuǎn)包而無(wú)效的情況下，判令中民建公司將實(shí)際施工前便已經(jīng)收取的105萬(wàn)元管理費(fèi)向胡俊雄予以返還，而非予以收繳充分考慮了司法解釋本意和本案具體情況，適用法律并無(wú)不當(dāng)。 2.（2016）最高法民申3667號(hào)案。本院經(jīng)審查認(rèn)為，魏官校作為無(wú)施工資質(zhì)的個(gè)人，與新世紀(jì)公司簽訂《責(zé)任制承包協(xié)議》，以內(nèi)部承包形式承攬工程從事施工建設(shè)。新世紀(jì)公司收取工程總價(jià)2%的管理費(fèi)，是以合法內(nèi)部承包的形式掩蓋非法轉(zhuǎn)包的目的，違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效。 3.（2016）川民終1138號(hào)、(2018)最高法民申3248號(hào)案。四川省高院認(rèn)為，在合同無(wú)效的情況下，管理費(fèi)是否應(yīng)收取的問(wèn)題。雙方在《工程承包合同》中約定按甲方（公路橋梁公司）與業(yè)主簽訂的總包合同100章以外的工程量清單單價(jià)，乙方（曾祥吉）向公路橋梁公司交納22%的管理費(fèi)（包括業(yè)主代扣代繳的稅收3.41%，項(xiàng)目部和公司的管理費(fèi)，但不包括質(zhì)保金和曾祥吉應(yīng)承擔(dān)的一切稅費(fèi)）。 對(duì)管理費(fèi)中3.41%稅金。雙方對(duì)按約定扣除3.41%稅金無(wú)異議，公路橋梁公司否認(rèn)對(duì)已收工程款已扣除3.41%稅金，曾祥吉又無(wú)證據(jù)證實(shí)已扣，一審法院僅對(duì)部分工程款扣除稅金的處理不當(dāng)，故對(duì)已付工程款做未扣除稅金認(rèn)定，曾祥吉的工程量77621851.98元（路基工程款100470212.2元-無(wú)異議非曾祥吉完成路基工程款22848360.22元），應(yīng)扣除稅金2646905.15元（77621851.98元×3.41%）。 對(duì)3.41%稅金外的管理費(fèi)。從案涉合同的計(jì)量支付文件可以看出，公路橋梁公司諸如項(xiàng)目經(jīng)理的人員均在現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)路基隊(duì)的施工工作實(shí)際進(jìn)行了施工管理，從案涉工程竣工文件監(jiān)理文件亦能得出公路橋梁公司開(kāi)展了相應(yīng)的組織工作。同時(shí)，案涉合同還牽涉非因合同雙方原因的第三方入場(chǎng)施工情況，為方便、明確施工，公路橋梁公司必然進(jìn)行了協(xié)調(diào)安排，所以，根據(jù)等價(jià)有償?shù)脑瓌t，該管理費(fèi)可以部分作為對(duì)公路橋梁公司實(shí)際進(jìn)行施工管理和組織工作勞務(wù)的補(bǔ)償。但雙方對(duì)管理費(fèi)的約定遠(yuǎn)高于通常建設(shè)工程合同糾紛案件中管理費(fèi)約定，鑒于該約定反映各方當(dāng)事人對(duì)支出、收益的考量及預(yù)期，同時(shí)，如前所述，案涉《工程承包合同》為轉(zhuǎn)包的無(wú)效合同，曾祥吉、公路橋梁公司明知曾祥吉無(wú)建設(shè)資質(zhì)、業(yè)主不接受轉(zhuǎn)包還簽訂《工程承包合同》，對(duì)合同無(wú)效均有過(guò)錯(cuò)。如果曾祥吉完全免除支付管理費(fèi)的責(zé)任，必然致使利益失衡，而因合同無(wú)效讓合同相對(duì)方獲得更高利益有悖法律公平的價(jià)值取向。故依照公平原則，酌定曾祥吉與公路橋梁公司各自分配7214951.14元（77621851.98元×18.59%÷2）。公路橋梁公司主張按照合同約定18.59%收取此款，依據(jù)不足，本院不予支持。曾祥吉認(rèn)為不承擔(dān)管理費(fèi)的主張亦與客觀事實(shí)不符，本院不予支持。最高人民法院則認(rèn)為二審法院基于利益平衡的考慮，根據(jù)公平原則，綜合當(dāng)事人對(duì)合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)程度認(rèn)定管理費(fèi)，屬于人民法院依法行使裁判權(quán)范疇，并無(wú)不當(dāng)。 4.（2019）最高法民申763號(hào)案，最高人民法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條之規(guī)定工程款可參照合同的約定計(jì)算，但并不代表相關(guān)條款獨(dú)立有效。故二審法院認(rèn)為冉志敏與貴州四建公司之間的管理費(fèi)約定，以及冉志敏與李伯渠、劉太貴之間的轉(zhuǎn)包費(fèi)的約定均為無(wú)效條款，亦不存在適用法律不當(dāng)?shù)那樾?。一、二審中貴州四建公司或冉志敏并未舉證證明其對(duì)涉案工程實(shí)際提供了管理服務(wù)，且二審法院另查明在（2017）黔03民終4669號(hào)民事判決書(shū)中貴州四建公司明確稱“被上訴人四建公司以內(nèi)部承包的方式將工程款轉(zhuǎn)包給冉志敏以后其完全退出該工程的管理，并收取管理費(fèi)”，故二審法院認(rèn)定其未對(duì)涉案工程進(jìn)行管理，無(wú)權(quán)收取管理費(fèi)，不缺乏證據(jù)證明。 5.（2021）最高法民申4973號(hào)案。根據(jù)原審查明，李勇系案涉工程實(shí)際施工人，五一公司向沒(méi)有施工資質(zhì)的自然人李勇進(jìn)行違法分包，雙方之間的合同約定無(wú)效。不論五一公司與獨(dú)山縣政府之間采取何種計(jì)價(jià)模式，其明知李勇不具有施工資質(zhì)的自然人仍然向其分包工程其約定高額管理費(fèi)，對(duì)此，一、二審判決未按合同約定支持30%的管理費(fèi)，而是在綜合建設(shè)工程行業(yè)管理費(fèi)用的一般收取比例及五一公司實(shí)際提供的管理服務(wù)的基礎(chǔ)上，酌定以工程款8%作為管理費(fèi)并無(wú)不當(dāng)。 6.（2021）最高法民申3986號(hào)案。案涉《單位工程內(nèi)部承包施工協(xié)議》約定“江蘇雙樓公司按南京久還公司所完成工程結(jié)算總價(jià)（含建設(shè)單位及江蘇雙樓公司的代購(gòu)材）的4.6%收取總包管理費(fèi)”，因此南京久環(huán)公司對(duì)于雙方之間關(guān)于管理費(fèi)的約定系明明知，二審法院基于案涉《單位工程內(nèi)部承包施工協(xié)議》無(wú)效，結(jié)合江蘇雙樓公司進(jìn)行了相應(yīng)管理的事實(shí)，酌定由南京久環(huán)公司承擔(dān)案涉管理費(fèi)的50%（即工程工程結(jié)算總價(jià)的2.3%收取總包管理費(fèi)）并無(wú)明顯不當(dāng)。 7.（2021）最高法民申1643號(hào)案。中建公司申請(qǐng)?jiān)賹徴J(rèn)為，原審判決調(diào)整分包合同約定的總包管理費(fèi)為10%，違反了“任何人不得因違法行為而獲利”及誠(chéng)實(shí)信用原則。本院認(rèn)為，一審查明中建西北分公司提交證據(jù)證明其對(duì)涉案工程的施工進(jìn)行了相應(yīng)的管理，實(shí)際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)，原審酌情將總包管理費(fèi)的計(jì)算比例確定為10%（原合同中約定管理費(fèi)為16%），屬于自由行使裁量權(quán)的體現(xiàn)，中建公司對(duì)此申請(qǐng)?jiān)賹?，并無(wú)法律依據(jù)與事實(shí)依據(jù)。 8.（2020）最高法民終1181號(hào)案。案涉《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》第五條第二款約定，江西四建公司按工程結(jié)算總造價(jià)的3%收取管理費(fèi)。因《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》無(wú)效，江西四建公司亦未舉證其在施工過(guò)程中履行過(guò)管理義務(wù)，其主張從應(yīng)付工程款中扣除2488515元管理費(fèi)，依據(jù)并不充分。雖然江西四建公司因案涉項(xiàng)目的材料商等起訴，代劉昌洋、安東、羅維科墊付了款項(xiàng)，其已經(jīng)通過(guò)訴訟向劉昌洋、安東、羅維科予以追償，代墊費(fèi)用與施工中履行管理義務(wù)并不相同。江西四建公司另主張其內(nèi)蒙古分公司派駐項(xiàng)目經(jīng)理及其他管理人員在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行管理，但是未提交充分證據(jù)證明，且其在訴訟中陳述過(guò)“未參與項(xiàng)目施工”的意見(jiàn)。故原判決未在應(yīng)付工程款中扣除管理費(fèi)，并無(wú)不當(dāng)。
作者： 李靜律師
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