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如何發(fā)布廣告才能避免行政處罰?廣告合規(guī)審查要點總結(jié)|民商事裁判規(guī)則


一、

實務中常見的違法廣告情形


結(jié)合長期積累的廣告審查經(jīng)驗及大量的案例研究,本所律師總結(jié)常見的廣告違規(guī)行為如下:


1. 違規(guī)使用廣告詞語


哪些詞語是廣告違禁詞?根據(jù)《廣告法》第九條規(guī)定:“廣告不得有下列情形:……(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語;……”根據(jù)市場監(jiān)督管理局作出的行政處罰相關(guān)案例,使用以下詞語通常存在受到行政處罰的法律風險:


(1)“最”字系列詞語。如最佳、最好、最大、最低、最高、最全、最優(yōu)、最頂級、最先進、最優(yōu)質(zhì)、最權(quán)威等表示程度高低的詞語;


(2)“一”字系列詞語。如第一、中國第一、世界第一、第一品牌、唯一等表示等級的詞語;


(3)“級”、“首”字系列詞語。如國家級、世界級、頂級、極致、極佳、首選、首個、首家等表示順序先后或等級高低的詞語;


(4)其他極限詞語。如創(chuàng)新、絕佳、精準、全國、中國、全球等絕對化的詞語。


2. 發(fā)布虛假廣告


如何判斷是否為虛假廣告?根據(jù)《廣告法》第二十八條規(guī)定,以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的,構(gòu)成虛假廣告。具體情形包括但不限于:


(1)商品或者服務不存在的;


(2)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質(zhì)性影響的;


(3)使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的;


(4)虛構(gòu)使用商品或者接受服務的效果的;


(5)以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的其他情形。


3. 發(fā)布引起不正當競爭的廣告語


哪些屬于不正當競爭廣告行為?不正當競爭廣告行為的認定,需結(jié)合《廣告法》及《反不正當競爭法》相關(guān)法律規(guī)定進行確認,具體體現(xiàn)在《反不正當競爭法》第十一條、第二十八條:


(1)經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,欺騙、誤導消費者;


(2)經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息,損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。


實務中,經(jīng)營者、廣告發(fā)布者受到行政處罰的情形主要是因?qū)ι唐返男阅?、功能等做虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳,直接編造虛假信息損害競爭對手商業(yè)信譽的情形并不普遍。


4. 特定行業(yè)廣告限制


在教育培訓、醫(yī)療保健、金融理財、招商投資等領(lǐng)域,《廣告法》明確規(guī)定禁止發(fā)布明示或暗示的保證性承諾。沒有法律明確規(guī)定禁止保證性承諾的行業(yè)或商品,在廣告發(fā)布中也應當注意避免過度夸大的表述,以規(guī)避被認定為虛假廣告的法律風險。


二、

廣告法對違法廣告行為的處罰方式


1. 一般處罰方式。市場監(jiān)督管理部門認定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違法發(fā)布廣告情形的,采取責令停止發(fā)布廣告、處以罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照的方式對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者進行行政處罰。根據(jù)《廣告法》相關(guān)處罰規(guī)定,具體處罰措施根據(jù)違法情形、情節(jié)嚴重程度有所區(qū)分。


2. 承擔民事賠償責任。若因違法廣告使消費者的合法權(quán)益受到損害,相關(guān)廣告主體將面臨可能的民事賠償,該民事責任由廣告主承擔,但若廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實信息和聯(lián)系方式,消費者也可以直接要求其先行賠償。


3. 廣告代言人的連帶賠償責任。關(guān)系消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告,造成消費者損害的,廣告代言人與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告主承擔連帶責任。其他商品或服務,若給消費者造成損害,只有在明知或應知廣告虛假的情況下,廣告代言人、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者才與廣告主承擔連帶責任。


三、

如何規(guī)避違法廣告行為及相關(guān)行政處罰


1. 全面的廣告合規(guī)審查。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在發(fā)布廣告前,與專業(yè)的律師團隊協(xié)作對廣告文案、廣告元素進行合法合規(guī)審查,以規(guī)避潛在的法律風險,避免在廣告發(fā)布后出現(xiàn)被舉報、被相關(guān)部門調(diào)查等影響正常商品營銷的情形。


2.及時整改違法廣告。市場監(jiān)督管理部門責令停止發(fā)布廣告后,廣告主、相關(guān)主體應及時撤除違法廣告,或者修改涉嫌違法的廣告語或廣告形象,情節(jié)輕微的,可免于行政處罰。若未及時處理相關(guān)部門的整改通知,將面臨二十萬至一百萬不等的罰款,情節(jié)嚴重的,可被吊銷營業(yè)執(zhí)照。


3.妥善收集涉案證據(jù)。因發(fā)布違法廣告而被市場監(jiān)督管理部門立案調(diào)查后,廣告主、廣告及經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應舉證證明其發(fā)布的廣告并非虛假廣告,或不涉及不正當競爭等違法情形,提交相關(guān)書面材料,如獲獎證書、合作協(xié)議書等可證明案涉客觀事實的書面證據(jù),與市場監(jiān)督管理部門釋明廣告文案或元素的合法出處,從而避免行政處罰。


4.發(fā)布廣告亦應考慮社會輿論。一般情況下,廣告文案水平的高低、廣告元素審美的不同并不涉及違法違規(guī)問題,但仍要把握一定的尺度,考慮社會公眾的審美取向和心理預期,避免廣告內(nèi)容給商品或服務造成負面影響。此外,《廣告法》中亦未對違法情形進行窮盡列舉,而是以兜底條款的方式防范潛在的廣告違法行為,對此,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者均應特別注意。


廣告的設計與發(fā)布是商品或服務開拓市場的利器,若存在違法情形而不自知,廣告主難免會陷入功敗垂成的境地,而廣告合規(guī)審查則可以最大限度地降低違法概率和遭受行政處罰的可能性。云亭律師在進行廣告合規(guī)審查的過程中,結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)及廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的商業(yè)背景和產(chǎn)品信息及預期效果,在進行合規(guī)審查的基礎(chǔ)上,針對具體廣告問題給出切實可行的解決建議和方案,助力廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者實現(xiàn)了廣告效果的最大化。


(來源: 民商事裁判規(guī)則)


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