實際施工人有關問題探析
修改時間：2023-09-16 14:30:25 瀏覽次數(shù)：：次
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本文作者從實際施工人的概述、與實際施工人有關的程序問題、解釋（一）第43條適用中需要注意的問題等六個方面對實際施工人問題進行了討論，文中頗多真知灼見，實乃好文一篇。本人期待實際施工人制度早日廢除，期待實際施工人制度成為歷史的那一天早日到來。
實際施工人問題長期困擾建設工程合同法律實務屆，筆者從最高法院司法解釋的規(guī)定出發(fā)，結(jié)合實務中的不同觀點和自己的審判經(jīng)驗，整理了與實際施工人有關的問題和觀點，分享給大家，希望有助于形成共識，減少分歧。
實際施工人的概念，來源于04年建設工程施工合同司法解釋的創(chuàng)設，目前為止我國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章體系內(nèi)均無相關表述。 第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。 第二十五條 因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。 第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 2、04年司法解釋創(chuàng)設實際施工人概念的背景 1、轉(zhuǎn)包情形下的轉(zhuǎn)承包人 根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱認定查處辦法）的相關規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指：承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。 認定查處辦法第八條規(guī)定了轉(zhuǎn)包的具體表現(xiàn)，為司法審判提供了重要依據(jù)。 根據(jù)認定查處辦法第十一條之規(guī)定，違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。 認定查處辦法第十二條規(guī)定了違法分包的具體表現(xiàn)。 需要注意的是：《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款第（二）項規(guī)定，建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程又交由其他單位完成的，屬于違法分包。而《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》卻并未將上述情形規(guī)定為違法分包。因此，實務中對于僅違反《建設工程質(zhì)量管理條例》上述規(guī)定的情形是否構(gòu)成違法分包存在爭議。 根據(jù)認定查處辦法第九條之規(guī)定，掛靠是指是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。 4、多層轉(zhuǎn)包情形下，實際投入人力、物力、財力組織施工的主體1、農(nóng)民工及農(nóng)民工班組追索勞動報酬 裁判要旨：建設工程承包人與其雇傭的農(nóng)民工（班組）之間系勞務法律關系，農(nóng)民工（班組）作為受承包人雇傭從事施工勞務的人員，并非上述法律意義上的“實際施工人”，故其不具備適用前述司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件，農(nóng)民工（班組）以該規(guī)定為由請求工程項目發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔償付責任缺乏事實基礎和法律依據(jù)。 勞務分包作業(yè)是指施工總承包單位或者專業(yè)分包單位將其承攬工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質(zhì)的勞務分包單位完成的活動。 根據(jù)住建部2015年《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》，勞務分包企業(yè)需具備相應資質(zhì)。根據(jù)國務院的"放管服"改革，住建部2016 年4 月起陸續(xù)在部分地區(qū)開展了建筑勞務用工制度改革試點，取消勞務資質(zhì)辦理和資質(zhì)準入，企業(yè)只需要向住建部分進行備案即可開展勞務作業(yè)的承攬。 實務中，有一種觀點認為，合法勞務分包合同的承包人也可以突破合同相對性，直接向發(fā)包人主張權(quán)利?！?】筆者不贊同上述觀點，理由如下： 首先，該觀點并無法律依據(jù)，也突破了04年司法解釋第二十六條條文的原意，而最高院一致以來都強調(diào)要限制04年解釋第26條的適用范圍。2011年6月最高法院在《2011年全國民事審判工作會議紀要》中的第28條規(guī)定“人民法院在審理建筑工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍”。 其次，2021年出版的解釋（一）理解與適用中已刪除了該觀點。在解釋（一）理解與適用中，明確載明“司法實踐中，對于在合法專業(yè)分包、勞務分包中的承包人不認定為實際施工人”?！?】 司法解釋（一）以下條款均涉及實際施工人，但其含義并不完全一致： 第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效： （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。 該條文中的實際施工人是指掛靠情形下的實際施工人。
第十五條 因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。 該條文中的實際施工人包含了轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、層層轉(zhuǎn)包情形下的實際施工人。 第四十三條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
該條文中的實際施工人僅指轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人，不包括掛靠和層層轉(zhuǎn)包情形下的實際施工人。 第四十四條實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應予支持。從該條文的文義來看，是指轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人。 例外情形：發(fā)包人明知或應知實際施工人借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂承包合同，此時發(fā)包人與實際施工人形成了事實上的承發(fā)包合同關系，實際施工人的地位相當于承包人。 多層轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，沒有實際施工的中間環(huán)節(jié)不屬于實際施工人，無權(quán)突破合同相對性向發(fā)包人主張價款。
（一）發(fā)承包雙方簽訂的合同中約定有仲裁條款，而實際施工人向法院起訴發(fā)包人的情況如何處理
1.發(fā)包人與承包人之間的仲裁條款不影響實際施工人起訴發(fā)包人 在該案中，最高法院認為：“《協(xié)議書》之主體為無錫中糧公司以及江蘇天騰公司，實際施工人葉桂宗并非《協(xié)議書》的簽約方，不受《協(xié)議書》中仲裁條款的約束。無錫中糧公司援引《協(xié)議書》中的仲裁條款對一審法院的管轄權(quán)提出異議沒有事實依據(jù)?！?/span> 2、因發(fā)承包人之間存在仲裁條款，故應駁回實際施工人對發(fā)包人的起訴 在該案中，最高法院認為：“本案系建設工程施工合同糾紛。熊道海作為實際施工人，向發(fā)包人森科鹽化公司和承包人建安建設公司主張支付工程款的權(quán)利，涉及熊道海與建安建設公司、建安建設公司與森科鹽化公司之間的工程款結(jié)算問題。但是，建安建設公司與森科鹽化公司簽訂的《建設工程施工合同》已經(jīng)明確約定了仲裁條款，故雙方之間的工程款結(jié)算和支付等爭議，應提交由雙方約定的仲裁委員會仲裁解決，不屬于人民法院主管范圍。一審法院受理熊道海對森科鹽化公司的起訴不當，應予駁回?！?/span> 3、實際施工人起訴發(fā)包人則受發(fā)承包合同中仲裁條款的約束 在該案中，最高法院認為，“無論付洋是否為實際施工人，只要付洋起訴中交二局，就須受項目經(jīng)理部與龍航公司之間《勞務合作協(xié)議》中仲裁條款的約束，付洋無權(quán)單方改變仲裁條款的約定；但付洋若僅起訴龍航公司則可不受仲裁條款的約束?！?/span> 4、對實際施工人起訴發(fā)包人應予受理，但因發(fā)包人欠付工程價款數(shù)額不明確，以證據(jù)不足以證明欠付范圍為由駁回原告訴請。 在該案中，最高法院認為：“關于誠投公司應否退還質(zhì)保金等相關問題，由于質(zhì)保情況本案中尚不明確，各方當事人可另案解決?！?/span> 首先，實際施工人并非發(fā)承包合同中仲裁條款的當事人，以發(fā)承包合同中的仲裁條款約束實際施工人，要求實際施工人申請仲裁，缺乏依據(jù)； 其次，由于司法解釋（二）第24條及后來的司法解釋（一）第43條都要求法院查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人工程價款的數(shù)額，法院就需要審理發(fā)包人與承包人之間的價款爭議，但除非發(fā)承包雙方對欠付工程價款數(shù)額無爭議或已有生效仲裁裁決，否則這一問題法院不能直接審理。解釋（一）理解與適用一書即持該觀點。【3】（二）實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間約定有仲裁條款如何處理。 1、爭議解決條款屬于清理條款，其效力具有獨立性，不因合同整體無效而無效。 2、解釋（二）第24條、解釋（一）第43條都規(guī)定實際施工人直接起訴發(fā)包人的，法院應追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為第三人，故無論實際施工人是否將轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為當事人，其都是必要共同訴訟當事人。 3、如果實際施工人不向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，而且實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人就雙方之間的欠付工程價款數(shù)額并無爭議，不影響案件審理的，可以查明發(fā)包人欠付數(shù)額后作出判決。1、該條不適用于掛靠情形下和層層轉(zhuǎn)包情形下的實際施工人。 最高法院民一庭法官會議討論認為：可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關系中的實際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關系中的實際施工人?！?】2、本條中的“發(fā)包人”應做狹義理解，即建設單位、業(yè)主或者項目法人，而不能擴大理解為層層轉(zhuǎn)包情形下中與實際施工人無直接合同關系的中間環(huán)節(jié)。 最高法院在《2011年全國民事審判工作會議紀要》中的第28條規(guī)定“人民法院在審理建筑工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。解釋（一）理解與適用中明確載明該觀點?！?】 3、在實際施工人未將轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為第三人或被告的情況下，法院應依職權(quán)將轉(zhuǎn)包人、違法分包人追加為第三人。 從條文內(nèi)容的沿革來看，解釋（一）第43條用語為“應當”，而04年解釋第26條用語為“可以”，這充分說明了最高院的態(tài)度，即轉(zhuǎn)包人、違法分包人是必要共同訴訟當事人；且轉(zhuǎn)包人、違法分包人如果不參與訴訟，將直接影響發(fā)包人是否欠付工程款及具體數(shù)額的查明。 實務中，對發(fā)包人承擔責任的性質(zhì)有諸多不同觀點，如補充責任說、連帶責任說、替代責任說。解釋（一）理解與適用一書的觀點：考慮本條款的立法本意及特殊性，審判中直接判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任更為妥當【6】 （關于該問題，詳見本公眾號第四期） 發(fā)包人僅在欠付“工程價款”的范圍內(nèi)承擔責任。根據(jù)解釋（一）理解與適用一書，其認為此處的“工程價款”應做狹義理解，即是指《建筑安裝工程費用組成》規(guī)定的工程價款，包含人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費、稅金，而不包括利息、違約金、獎勵金、索賠等。 6、如何查明發(fā)包人欠付工程價款的數(shù)額 解決這一問題，關鍵在于舉證責任的分配。實務中有多種觀點，一種觀點認為應由發(fā)包人承擔舉證責任，另一種觀點認為應由實際施工人承擔舉證責任。 筆者觀點：對于發(fā)包人欠付工程款數(shù)額舉證責任分配的問題，應區(qū)分行為意義上的證明責任和結(jié)果意義上的證明責任。 （1）行為意義上的證明責任。行為意義上的證明責任指的是當事人對所主張的事實負有提供證據(jù)證明責任。實際施工人應舉證證明轉(zhuǎn)包人、違法分包人欠付其款項的數(shù)額，轉(zhuǎn)包人、違法分包人應舉證證明發(fā)包人欠付其工程價款的數(shù)額，發(fā)包人應舉證證明其已支付工程價款的數(shù)額。 （2）結(jié)果意義上的證明責任。結(jié)果意義上的證明責任指的是當事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的人承擔不利訴訟后果的責任。在各方當事人都已經(jīng)履行了行為意義上的舉證責任后，仍無法查明發(fā)包人是否欠付工程價款及具體數(shù)額的情況下，應由原告承擔結(jié)果意義上的舉證責任。 特別需要注意的問題：2018年實施的解釋（二）第二十四條已經(jīng)規(guī)定了法院應查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人工程價款的數(shù)額，判令發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)承擔責任，該規(guī)定已修改了04年司法解釋第二十六條“發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責任”的規(guī)定，故不應再適用04年司法解釋第二十六條的規(guī)定，作出“發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責任”判項，否則可能因判項不明確而無法執(zhí)行。四、掛靠的實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的路徑
發(fā)包人在簽訂建設工程施工合同時或者施工過程中對掛靠事實不知情，此種情形下，依據(jù)前述最高院民一庭的觀點，實際施工人不能依據(jù)解釋（一）第43條向發(fā)包人主張權(quán)利。 2 . 發(fā)包人對掛靠行為明知甚至是故意追求的 發(fā)包人在簽訂建設工程施工合同時或者施工過程中對于掛靠事實是知情的，或者因為和掛靠人之間存在經(jīng)濟利益等關系，為掩蓋掛靠人資質(zhì)不符的事實，有意規(guī)避法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故意或者放任掛靠行為的發(fā)生，也就是說，發(fā)包人與掛靠人、承包人之間作出通謀的虛假意思表示，該合同無效；真正的建設工程施工合同關系的意思表示是在發(fā)包人和掛靠人之間成立，而承包人（被掛靠人）僅僅是發(fā)包人和掛靠人之間建立意思表示的中介。此時，可以參照《民法典》第793條規(guī)定，由發(fā)包人對實際施工人進行折價補償。解釋（一）理解與適用一書即持該觀點。【7】最高法院民一庭也持同樣觀點?！?】五、實際施工人是否可以主張優(yōu)先受償權(quán)
審判實踐中，對于實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題，認識不一致。 最高法院民一庭2021年第21次法官會議討論認為：實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。【9】
實務中有一種觀點認為，在發(fā)包人明知或應知掛靠的情形下，實際施工人的地位相當于承包人，應賦予其優(yōu)先受償權(quán)。解釋（一）理解與適用一書對該問題持明確的否定觀點，理由如下：1、建設工程價款優(yōu)先權(quán)是對世權(quán)，對其權(quán)利主體不宜過度放寬；2、實際施工人并非嚴格的法律概念，實踐中實際施工人身份的認定爭議很大，如果實際施工人都享有優(yōu)先權(quán)，影響交易安全和穩(wěn)定；3、民法典第807條的條文文義來看，只有有效合同情形下，承包人向發(fā)包人主張欠付價款時才能適用優(yōu)先權(quán)，但無效合同下發(fā)包人是折價補償，故不能適用；4、適用43條、44條的前提是不加重發(fā)包人責任。發(fā)包人如果對轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包事實不明知，則上述違法行為損害了發(fā)包人利益，如果還允許實際施工人主張優(yōu)先權(quán)，對發(fā)包人明顯不公?！?0】（一）《保障農(nóng)民工工資支付條例》能否適用于勞務分包工程款的支付
實務中，不少違法勞務分包的實際施工人依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》（以下簡稱條例）中建設單位、施工總承包單位需先行墊付分包單位拖欠的農(nóng)民工工資的相關規(guī)定，以追索“勞務費”、“工資”的名義提起訴訟，其性質(zhì)實際上是實際施工人主張勞務分包工程款。
筆者認為，《保障農(nóng)民工工資支付條例》中建設單位、施工總承包單位需先行墊付分包單位拖欠的農(nóng)民工工資的相關規(guī)定，是不應作為建設工程價款糾紛中的裁判依據(jù)的，理由如下： 勞務分包工程款包含人工費，但其范圍大于人工費，通常還包含一定的利潤和稅金等，故不能與“農(nóng)民工工資”劃等號。2、條例適用的對象是農(nóng)民工本人，而不包括包工頭。 條例規(guī)定：本條例所稱農(nóng)民工，是指為用人單位提供勞動的農(nóng)村居民。從上述規(guī)定來看，適用上述規(guī)定的對象是農(nóng)民工本人，這與勞務分包的實際施工人、“包工頭”顯然不是一個概念。3、條例規(guī)定的建設單位、施工總承包單位的墊付工資責任系行政責任，而非民事責任。 （1）根據(jù)條例第四十二條，行政部門作出責令支付被拖欠的農(nóng)民工工資的決定，相關單位不支付的，可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。該義務屬于行政法上的義務，需要先由行政部門對拖欠農(nóng)民工這一事實進行調(diào)查和認定，并向建設單位、施工總承包單位作出責令限期清償或先行清償?shù)男姓幚頉Q定。 （2）責令支付的對象是農(nóng)民工本人，而非實際施工人（包工頭）。根據(jù)《工程建設領域農(nóng)民工工資保證金規(guī)定》，施工總承包單位拖欠農(nóng)民工工資，經(jīng)行政部門依法作出責令期限清償或先行清償?shù)男姓幚頉Q定，到期拒不清償時，屬地行政部門可以書面通知有關施工總承包單位和經(jīng)辦銀行，從工資保證金賬戶中將相應數(shù)額的款項以銀行轉(zhuǎn)賬的方式支付給行政部門指定的被拖欠農(nóng)民工本人。 4、農(nóng)民工（班組）不屬于最高法院規(guī)定的實際施工人，其不能突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。 如上所述，違法勞務分包情形下的實際施工人是不能依據(jù)條例規(guī)定來向與其沒有合同關系的建設單位、施工總承包單位主張勞務分包價款的。如果是農(nóng)民工本人主張工資或勞動報酬，應該按照勞動報酬爭議來處理，而非工程價款糾紛。 （二）掛靠情形下，被掛靠單位以自己名義起訴發(fā)包人主張工程價款如何處理 1、在發(fā)包人不知道存在掛靠的情形下，與發(fā)包人形成合同關系的仍然是被掛靠企業(yè)；實際施工人以被掛靠單位委托代理人、證人等身份參與其中，并對被掛靠企業(yè)主張權(quán)利不持異議的，可以支持被掛靠單位的主張；實際施工人對被掛靠單位主張權(quán)利有異議的，應根據(jù)其是否提出獨立訴請，作為有獨立請求權(quán)第三人或無獨立請求權(quán)第三人參與訴訟，經(jīng)審理查明確實存在掛靠情形的，不應支持被掛靠單位的請求。 2、被掛靠企業(yè)以自己名義起訴，發(fā)包人有證據(jù)證明該工程并非原告組織施工，而是實際施工人借用原告資質(zhì)的，應追加實際施工人為第三人參與訴訟。在掛靠人、被掛靠人均主張工程款應向自己支付時，由于掛靠人與被掛靠人之間形成的借用資質(zhì)關系、被掛靠人與發(fā)包人之間形成的施工合同關系、掛靠人與發(fā)包人之間形成的事實上的施工合同關系均為無效，此時發(fā)包人折價補償?shù)膶ο髴菍嶋H施工人。 由于在掛靠情形下，與發(fā)包人形成建設工程施工合同關系的實際上是掛靠人，掛靠人與被掛靠人之間形成的是出借資質(zhì)的關系，故被掛靠人并不負有支付掛靠人工程價款的合同義務，掛靠人向被掛靠人主張工程價款的，一般不予支持；但如果被掛靠人在收取發(fā)包人支付的工程價款后，拒不向掛靠人支付，或者自己擅自支配使用的，構(gòu)成不當?shù)美?，應向掛靠人返還。 （四）轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人要求實際施工人承擔工程價款的稅金或要求在工程款中扣除稅金應如何處理 轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人在收取發(fā)包人支付的工程款時，通常需要向發(fā)包人開具相應數(shù)額的發(fā)票，必然會產(chǎn)生稅金；而發(fā)包人向轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人支付的工程款中，通常是包含稅金的。這種情況下，由于最終收取工程款的是實際施工人，在實際施工人不向轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人開具工程款發(fā)票的情況下，轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人額外負擔了本應由實際施工人負擔的稅金。在工程價款糾紛中，轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人經(jīng)常提出要求實際施工人承擔該筆稅金或從工程款中抵扣的要求。 1、首先看合同中是否有關于稅金（或管理費中是否包含稅金）的約定，如 有，參照適用即可。 2、如沒有明確約定，則轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人有權(quán)要求實際施工人開具相應數(shù)額的發(fā)票；如果無法開具，而轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人能夠提供完稅憑證、發(fā)票等證明其已實際向發(fā)包人開具了發(fā)票、繳納了稅款的情況下，要求實際施工人負擔稅金或抵扣工程款的，應予考慮。 3、如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人無法舉證證明其已實際繳納稅金，其要求以稅金抵扣工程款的，不應支持，否則可能造成稅收流失。 （五）在發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人不認可原告實際施工人身份的情況下，如何認定原告是否為實際施工人身份 1、審查原告是否參與了總承包人與發(fā)包人之間的招投標過程及施工合同的簽訂。 如原告作為總承包人的授權(quán)委托代理人與發(fā)包人簽訂合同，或總承包人對工程項目給予原告概括性授權(quán)，或總承包人任命原告為項目經(jīng)理，而原告實際上與總承包人并不存在不存在勞動關系、人事關系，總承包人對此不能做出合理解釋的，則原告可能系實際施工人。 如原告在施工現(xiàn)場設立項目部，派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要的管理人員，購買施工主材及構(gòu)配件，簽訂勞務分包、專業(yè)分包合同、支付工人工資，購買、租賃施工機具等，而總承包人對此不能做出合理解釋的，則原告可能系實際施工人。 3、審查原告是否持有本應由總承包人保管的施工資料原件。 例如：施工合同、開工報告、施工圖紙、簽證單、工作聯(lián)系函、工地例會記錄、監(jiān)理通知單、工程進度款報審材料、洽商記錄、設計變更通知單、圖紙會審、設計交底、竣工驗收報告、分部分項工程驗收記錄、隱蔽工程驗收記錄等施工資料。 4、審查原告是否實際投入了資金，是否享有工程款的獨立支配權(quán)。 一般在存在實際施工人的情況下，總承包人不參與施工和管理，工程由實際施工人投資、管理并自負盈虧，原告對項目部的人財物享有獨立支配權(quán)，工程款可能直接支付給原告，或者基于原告的指示直接支付給第三人，如材料供應商、施工機具出租人、農(nóng)民工等。 實務中，轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠單位往往會要求從工程款中扣除管理費。 最高院民一庭認為，轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的企業(yè)按一定比例收取的管理費，屬于非法收益，不受司法保護。因此，轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠單位的主張不應支持。【11】 實務中，有觀點認為，對管理費應根據(jù)其性質(zhì)分情況處理：1.作為工程造價構(gòu)成要素之一的“企業(yè)管理費”。企業(yè)管理費是指施工單位為組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所發(fā)生的費用，是《建筑安裝工程費用項目組成》規(guī)定的工程造價構(gòu)成要素之一，其內(nèi)容包括:管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產(chǎn)使用費、工具用具使用費、勞動保險和職工福利費、勞動保護費、檢驗試驗費、工會經(jīng)費、職工教育經(jīng)費、財產(chǎn)保險費、財務費、稅金及其他。如果工程款是以施工預算定額為基礎計價，則企業(yè)管理費是發(fā)包人支付給承包人的工程款的組成部分。如轉(zhuǎn)包人實際參與了工程管理并為此支出了相應費用的情況下,應該來說其有權(quán)向?qū)嶋H施工人主張相應的企業(yè)管理費。2.作為轉(zhuǎn)包、違法分包、出借資質(zhì)對價的管理費。在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠協(xié)議中，通常會約定實際施工人需支付一定比例的“管理費”,或轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠單位有權(quán)從工程款中扣除一定比例的“管理費”。此類管理費為法律所禁止，屬于非法利益，不受司法保護?！?2】
（來源：招采建工法律學苑）
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