1.缺陷產(chǎn)品的境外生產(chǎn)商是召回缺陷產(chǎn)品的最終責任主體，缺陷產(chǎn)品的進口銷售商可直接向與其無合同關系的境外生產(chǎn)商主張產(chǎn)品召回損失——廣東本草藥業(yè)集團有限公司與貝斯迪大藥廠產(chǎn)品責任糾紛案

案例要旨：缺陷產(chǎn)品的境外生產(chǎn)商是召回缺陷產(chǎn)品的最終責任主體，在其不履行召回義務的情形下，境內(nèi)銷售商即使與境外生產(chǎn)商之間沒有合同關系，其仍有權依據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法、侵權責任法等相關規(guī)定，直接向境外生產(chǎn)商主張權利。境外生產(chǎn)商怠于履行召回義務造成損失的，境內(nèi)銷售商可主張賠償，其范圍應限于境外生產(chǎn)商怠于履行產(chǎn)品召回義務這一不作為侵權行為造成的直接損失，包括境內(nèi)銷售商庫存的及其已在中國境內(nèi)召回的缺陷產(chǎn)品的損失、其為實施產(chǎn)品召回所支付的費用以及因境外生產(chǎn)商未及時召回導致缺陷產(chǎn)品過期報廢而產(chǎn)生的處置費用等。境內(nèi)銷售商與境外生產(chǎn)商之間無合同關系，其以侵權之訴向境外生產(chǎn)商主張賠償，其在境內(nèi)銷售缺陷產(chǎn)品的可得利益損失系其應自行承擔的商業(yè)風險，境外生產(chǎn)商無需賠償。同時，境內(nèi)銷售商庫存產(chǎn)品及其已召回產(chǎn)品的損失不應包括銷售利潤，應以其從上一級經(jīng)銷商的購買價為依據(jù)計算賠償金額。

【案號】（2019）最高法商初1號

【審理法院】最高人民法院

【來源】《人民司法·案例》2020年第8期

2.生產(chǎn)者對投入流通的缺陷產(chǎn)品未及時采取補救措施，對擴大的損害應承擔侵權責任——朱傳玉與劉毛官、永康市芙蓉王燃具有限公司等生命權、健康權、身體權糾紛案

案例要旨：燃具公司生產(chǎn)的灶具在投入市場流通后存在質(zhì)量缺陷，危及人身、財產(chǎn)安全的，燃具公司未及時采取警示、召回等補救措施的，其對事故發(fā)生與損害擴大存在過錯，應當承擔侵權責任。

【案號】（2014）奉民一（民）初字第777號

【審理法院】上海市奉賢區(qū)人民法院

【來源】法信精選

3.生產(chǎn)者、銷售者未對已進入流通領域的產(chǎn)品采取警示、召回等補救措施，造成損害擴大的，應當承擔侵權責任——劉××、翟××與張××、××燃氣用具公司等生命權糾紛案

案例要旨：直排式熱水器在投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷，國家明令禁止生產(chǎn)和銷售，生產(chǎn)者、銷售者應當采取警示、召回等補救措施，未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害擴大的，應當承擔侵權責任。

【審理法院】山東省濟南市中級人民法院

【來源】王旭光主編：《侵權責任法實務論證與案例精析》，法律出版社2010年版。

4.缺陷汽車在召回時未發(fā)生損害，汽車公司采取的召回措施積極有效，不承擔侵權責任——李先生與A汽車有限公司產(chǎn)品責任糾紛案

案例要旨：消費者提出購買的轎車存在缺陷后，汽車公司積極主動檢查、檢測，并向國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局遞交了包含維修措施和改進措施的召回報告。缺陷汽車在召回時未發(fā)生損害，汽車公司采取的召回措施積極有效，不承擔侵權責任。

【來源】吳春岐、辛赤兵主編：《侵權責任法條文精解與案例評析》，法律出版社2010年版。

5.生產(chǎn)者能夠證明產(chǎn)品沒有投入流通的，對因該產(chǎn)品造成的損害免責——陳某訴甲體育器材公司、劉某產(chǎn)品責任糾紛案

案例要旨：受害人使用生產(chǎn)者的缺陷產(chǎn)品（臂力器）受到傷害，該產(chǎn)品存在缺陷和受害人受到傷害以及產(chǎn)品缺陷與損害之間的因果關系都可以證明。但是該臂力器是生產(chǎn)者已經(jīng)認定有嚴重缺陷而存放在廢品倉庫中的，并未投入流通。所以生產(chǎn)者對沒有投入流通的臂力器不承擔產(chǎn)品責任。

【來源】張洪建、徐銀波編著：《侵權責任法法條精義與案例指導》，法律出版社2010年版。

1.跟蹤觀察義務的內(nèi)容

本條規(guī)定明確了產(chǎn)品使用人要求生產(chǎn)者、銷售者對缺陷產(chǎn)品采取停止銷售、警示和召回等補救措施的請求權基礎。產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在的“缺陷”，包括依照科技水平進步原來不能認為是缺陷現(xiàn)在構成缺陷的情形和依照當時科學水平就能認定為缺陷而由于過錯沒有發(fā)現(xiàn)的缺陷。本條規(guī)定在充分救濟產(chǎn)品使用人的同時，也充分發(fā)揮了現(xiàn)代侵權法的預防功能（防止實際損害的擴大）。生產(chǎn)者對缺陷產(chǎn)品采取停止銷售、警示和召回等補救措施的義務，即為產(chǎn)品跟蹤觀察義務。此時生產(chǎn)者、銷售者要承擔的賠償責任并不是產(chǎn)品制造缺陷或設計缺陷所導致的損害，而是他們沒有盡到相應的售后警示和召回等義務所導致的損失。跟蹤觀察義務的確立，通過對售出產(chǎn)品的跟蹤觀察、記錄、及時警示以及召回可以在很大程度上避免因為產(chǎn)品存在制造缺陷、設計缺陷或警示缺陷以及發(fā)展風險所可能招致的實際損失的發(fā)生。

跟蹤觀察的義務主體是生產(chǎn)者，銷售者包括批發(fā)商、分銷商等對制造商負有協(xié)助的義務，但對外部而言，生產(chǎn)者和銷售者在違反跟蹤觀察義務時，應該對消費者承擔連帶責任。生產(chǎn)者與銷售者承擔跟蹤觀察義務所對應的權利主體自然就是消費者，不僅包括直接購買產(chǎn)品的人，還應包括其他使用產(chǎn)品的第三人。具體而言，跟蹤觀察義務的內(nèi)容包括停止銷售、售后警示、產(chǎn)品召回及其他補救措施（如跟蹤監(jiān)視）等。

（一）停止銷售

生產(chǎn)者、銷售者對投入流通的產(chǎn)品負有踉蹤監(jiān)視的義務：于消極方面，生產(chǎn)者有必要建立完備的客戶投訴和信息反饋機制，明確消費者投訴渠道，保存并報告消費者所反映的產(chǎn)品質(zhì)量問題；于積極方面，生產(chǎn)者應該完備產(chǎn)品質(zhì)量回訪機制，在提取有效信息的基礎上，對產(chǎn)品的設計、制造以及警示說明方面進行相應的改進。在發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在缺陷時，生產(chǎn)者、銷售者要承擔對產(chǎn)品存在缺陷的如實報告義務。一旦經(jīng)營者提供的商品存在缺陷，可能對消費者人身、財產(chǎn)安全造成危害，應當停止對該產(chǎn)品的銷售。應該說，“停止銷售”屬于產(chǎn)品跟蹤觀察義務的重要內(nèi)容，也是防止損害擴大的有力措施。本條規(guī)定在《消費者權益保護法》上述規(guī)定的基礎上，將停止銷售作為一項獨立的補救措施類型予以規(guī)定是科學的。此外，生產(chǎn)者、銷售者還應當將該產(chǎn)品存在缺陷的信息及時公告消費者，并立即向有關部門（比如質(zhì)檢部門、消費者協(xié)會）報告，以便及時采取有效的損害防控措施。

（二）售后警示

產(chǎn)品的售后警示義務，是指產(chǎn)品售出后發(fā)現(xiàn)存在致人損害的危險，生產(chǎn)者有義務以合理方式發(fā)出警示、避免損害。售后警示義務的成立要求具備以下四個要件：第一，生產(chǎn)者知道或應當知道該產(chǎn)品有對人身或財產(chǎn)造成損害的危險；第二，生產(chǎn)者能夠認識到應當予以警示的對象，并可以合理地推斷他們不知曉該損害危險；第三，警示應當能夠有效到達應予以警示的人并且他們能夠采取有效行動降低風險；第四，實際損害造成的損失大大超過實施售后警示的費用。產(chǎn)品售后警示義務是產(chǎn)品責任體系的一個重要內(nèi)容。違反產(chǎn)品售后警示義務，造成產(chǎn)品使用人損害的，生產(chǎn)者應當承擔損害賠償責任。至于銷售者的責任，銷售者對于產(chǎn)品的售后警示應當負有協(xié)助的義務。其責任承擔方面，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。至于銷售者與生產(chǎn)者之間的追償法律關系，應該適用第1203條所確定的規(guī)則。

（三）產(chǎn)品召回

產(chǎn)品召回制度是現(xiàn)代民法中的一項新制度，具有預防和消除缺陷產(chǎn)品對公民人身和財產(chǎn)危害的獨特功能。從法律性質(zhì)上講，產(chǎn)品召回是生產(chǎn)者或者銷售者的法律義務，而不是法律責任。[1]在此要注意的是，在《民法典》中確立產(chǎn)品召回制度最重要的意義就是要明確產(chǎn)品召回義務不僅是一項公法上的義務，更是生產(chǎn)者等在私法上應當承擔的義務，違反該項義務即可構成產(chǎn)品跟蹤觀察缺陷。

產(chǎn)品召回義務，是指因投放市場的產(chǎn)品存在缺陷，可能或已經(jīng)對消費者的生命、健康造成嚴重損害，生產(chǎn)者依特定程序收回、退換缺陷產(chǎn)品并承擔與此相關費用的義務。產(chǎn)品召回義務的特點主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，已經(jīng)投放市場的產(chǎn)品存在缺陷，可能或已經(jīng)導致人身重大損害是召回義務的成立要件；第二，生產(chǎn)者是召回義務的主體，中間經(jīng)銷商是召回義務的履行輔助人；第三，產(chǎn)品召回義務履行程序包括指令召回和自主召回，有嚴格的法定步驟和效果評估機制；[2]第四，義務履行方式包括缺陷產(chǎn)品的回收、更換、退貨以及相應的損害賠償。

依據(jù)上述有關法律規(guī)定，2013年施行的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例》對于缺陷汽車的召回作了系統(tǒng)規(guī)定，比如其第18條規(guī)定：“生產(chǎn)者實施召回，應當以便于公眾知曉的方式發(fā)布信息，告知車主汽車產(chǎn)品存在的缺陷、避免損害發(fā)生的應急處置方法和生產(chǎn)者消除缺陷的措施等事項。國務院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門應當及時向社會公布已經(jīng)確認的缺陷汽車產(chǎn)品信息以及生產(chǎn)者實施召回的相關信息。車主應當配合生產(chǎn)者實施召回?！钡?9條規(guī)定：“對實施召回的缺陷汽車產(chǎn)品，生產(chǎn)者應當及時采取修正或者補充標識、修理、更換、退貨等措施消除缺陷。生產(chǎn)者應當承擔消除缺陷的費用和必要的運送缺陷汽車產(chǎn)品的費用?！贝撕螅瑖屹|(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例實施辦法》又作了細化規(guī)定。在其他領域，比如國家食品藥品監(jiān)督管理總局2017年發(fā)布了《醫(yī)療器械召回管理辦法》、交通運輸部于2018年修正了《鐵路專用設備缺陷產(chǎn)品召回管理辦法》，國家市場監(jiān)督管理總局2019年發(fā)布了《消費品召回管理暫行規(guī)定》（2020年1月1日施行），我國已經(jīng)建立起了較為完備的產(chǎn)品召回制度。

此外，本條第2款新增了有關采取補救措施費用承擔的規(guī)則，即由生產(chǎn)者、銷售者承擔的規(guī)則，這符合國際通例，既體現(xiàn)了對消費者權益的保護，也屬于公平合理的做法。當然，這里的費用承擔要以“必要”為限。依照常理，費用如果超出必要限度的，則由被侵權人一方承擔。

（摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第340~343頁。）

2.跟蹤觀察缺陷責任的歸責原則與構成要件

（1）歸責原則

如上所述，產(chǎn)品推向市場時的科學技術水平不能發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品是否存在缺陷的，生產(chǎn)者負有跟蹤觀察義務，發(fā)現(xiàn)缺陷應當及時召回，應當發(fā)現(xiàn)而沒有發(fā)現(xiàn)或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)沒有及時召回，即構成跟蹤觀察缺陷。[3]關于產(chǎn)品跟蹤缺陷致害的歸責原則，鑒于產(chǎn)品跟蹤缺陷責任是由于違反跟蹤觀察這一注意義務導致的，應屬于過失認定的范疇。其歸責的基礎應當是當事人的過錯，即要以應當盡到相應的注意而沒有盡到，具備道德上可責難性為基礎。但考慮到消費者和生產(chǎn)者之間的實力對比，以及生產(chǎn)者在跟蹤觀察義務履行中的積極地位，應該實行過錯推定責任，先推定其存在過錯，而且可以由其相關行為表征直接認定其有過錯，然后由其反證自己沒有過錯。

（2）構成要件

1.不法行為。違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務的不法行為包括不履行跟蹤觀察義務的侵權行為和不當履行跟蹤觀察義務的侵權行為。以產(chǎn)品召回義務為例，產(chǎn)品存在致人重大損害的危險或該損害已實際發(fā)生時，應當召回，沒有召回的，即為法定義務的違反，從而構成行為不法。不當召回，是指生產(chǎn)者實施召回，但行為違反該行業(yè)比如醫(yī)藥行業(yè)等在相關情形下的通常標準。不當召回行為的具體表現(xiàn)包括召回不及時、召回措施不當、召回方式不當?shù)取?/span>

2.損害。違反跟蹤觀察義務所致?lián)p害主要是對生命、健康權的損害，以及由此而生的財產(chǎn)損失和精神痛苦。產(chǎn)品跟蹤觀察缺陷造成的損害與產(chǎn)品制造缺陷、設計缺陷以及警示缺陷造成的損害既有聯(lián)系，也有明顯的差異。如果產(chǎn)品存有制造、設計或警示缺陷，但并沒有造成實際的損害，而生產(chǎn)者由于違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務，最終導致?lián)p害的發(fā)生，這時的損害在性質(zhì)與范圍上與其他產(chǎn)品缺陷類型造成的損害并無不同。產(chǎn)品因為制造、設計或警示方面的缺陷，造成了實際損害，而且生產(chǎn)者并未依法對上述產(chǎn)品實施跟蹤觀察，這時違反跟蹤觀察義務造成的損害實則是上述損害的擴大損害，即為本應可以通過跟蹤觀察避免的擴大損害。

3.因果關系。關于違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務的不法行為與損害之間因果關系的判斷，有觀點認為可以適用推定因果關系的規(guī)則，即受害人只要證明生產(chǎn)者違反了產(chǎn)品跟蹤觀察義務、自身因使用產(chǎn)品受到損害即可，無須承擔舉證證明因果關系要件的責任。而被告需要證明自己的行為與損害發(fā)生之間沒有因果關系，否則即告因果關系成立。對此，需要在實務中繼續(xù)進行探索和研究。

4.主觀過錯。生產(chǎn)者、銷售者違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務的過錯包括故意和過失，通常為過失。有關過失的判斷標準，從充分保護受害人利益，同時又不至于對企業(yè)一方要求過苛而阻礙工商業(yè)的發(fā)展與科技進步的角度出發(fā)，可以采取“理性人”的過失分析方法，同時適用消費者合理期待的標準。具體而言，以理性人的標準要求企業(yè)在履行產(chǎn)品跟蹤觀察義務時，未善盡交易上的注意，背離一般消費者的通常安全期待，即可認定為有過失，當然這種義務的要求不能絕對化，而應當進行個案分析。

（ 摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第343~345頁。）

[1] 王利明：《關于完善我國缺陷產(chǎn)品召回制度的若干問題》，載《法學家》2008年第2期。

[2] 參見楊立新、陳璐：《藥品召回義務的性質(zhì)及其在藥品責任體系中的地位》，載《法學》2007年第3期。

[3] 楊立新：《侵權損害賠償》，法律出版社2008年版，第227頁。